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这也是法律方法论体系中新的学术增长点。

所谓自发性,是指学术共同体是自发形成的,而不是由单位或者个人通过某种组织方式规定形成的。(六)当代中国法学学术研究成果之对话能力 在人文社会科学领域,尽管各个具体学科在研究对象、研究方法、研究目的、实践功能、思想与理论表达的基本形式等方面确实具有各自比较特殊的表征,但客观地讲,尽管人文社会科学领域某一个具体学科的学者确实很可能对其他具体的人文社会科学学科而言并非具有专门研究的专家,很可能是外行,但凭其在本学科领域深厚的学术造诣,他大体上还是能够对其他具体人文社会科学学科领域的学术研究成果的水平高低与质量优劣做出基本准确而不至于离谱的判定。

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中国法学要真正在思想和理论方面产生出能够被视为是新知识增量的学术成果,进而成为世界法学学术领域中的重要力量,就必须高度重视形成具有自身独特学术品格,形成具有中国特色的法学学术研究范式,形成多元化的法学学术流派,能够巩固这些共识性成就并得以延续和发展,以塑造出中国法学自身的学术传统。(九)当代中国法学学术研究成果之风格样态 在人文社会科学领域,学者们基本都公认学术研究贵在专、精、深,同时也贵在烙有学者自身的独特风格印记,所谓文如其人所表达的就是学术研究成果要体现出研究者本人的性格特征、社会阅历、人文情怀、责任担当、价值负载、生活理想等,这也被历来中国人文社会科学领域的学者高度认可。它既强调用一段时间、有限的实践、已有的历史事实来评价,更注重长时间、更多实践和事实的评价。笔者曾经非常明确地指出过:在法学中的法律理论研究这一方面,根本就不存在‘理论创新问题,因为法学中的法律理论研究所揭示的是尽可能‘客观的‘规律或者‘道理,这些法律的‘规律或‘道理因为是法律及其实践的个别‘属性或者‘性质,所以只存在法律理论的‘发现问题而根本就不存在所谓法律理论的‘创新问题,最多也只存在有关法律理论对于法律的‘规律或‘道理的表达与表述是否准确和恰当及其程度如何的问题。我们说实践是检验真理的唯一标准,而实践恰恰是需要足够的时间的。

但客观地看,当代中国法学学术研究还主要处于以追求功利主义目的被优先考虑的阶段,其真正具有思想性和理论性的知识增量距离中国法治的目标和中国法学繁荣的目标还有相当长的路要走。[11]实际上,这样的认识值得商榷,仅从法学学术研究而言,法学中的法律理论研究、法学中的法律工程研究以及法律实践研究,其研究目的、研究成果就有很大差别,它们在所谓研究成果的创新方面理应有所不同。[12]《马克思恩格斯全集》第46卷(上),第21页。

在以前,人‘的一切关系都是被概括在家族‘关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因个人‘的自由而产生的。在这种社会中,由于身分社会处于人类社会的落后时期,人类处于法学的童年,因而在这个时期也是法律很不健全的时期,不可能做到有法可依,身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。这两种情况,一个是无需进取,一个是进取亦是枉然,最后都在腐蚀、消除社会发展的动力。在一切的一切中,至关重要的是出身问题以及由此而来的身分问题。

这是由人治社会步入法治社会的一个重要转折。(3)契约是平等的、自由的、自治的、权利本位的,契约内涵着法治的基本内容和根本精神。

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要真正维护身分必须依靠家长制。上述身分社会与契约社会的比较意义表明,从社会发展进步的角度看,身分社会是一个落后的社会,契约社会是一个进步的社会,因此,随着社会生产力的向前发展,在各种因素的促动下,从身分社会进化到契约社会就是人类社会历史发展的必然趋势。[3]《马克思恩格斯全集》第1卷,第377页。〔21〕礼把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中,因此礼与身分是一脉相承的,大有异曲同工之妙。

[8][9]《马克思恩格斯全集》第46卷(上),第21页。〔10〕在这种社会中,作为社会的单位的,不是个人,而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。它们不仅具有划时代的历史意义,而且具有跨世纪的现实意义,它们是思想的精华,认识了它们,在很大程度上就可以说是认识了整个人类思想。契约社会是一个法治社会。

因此,身分社会是一个人人死气沉沉、萎靡不振、没有进取精神的社会。这种变动不居升降不定的社会身分给所有人以压力和动力,身分高的生怕已占有的身分的丧失而不得不加倍努力,身分低的为了改变自身不满意的身分而奋发努力向上,社会赋予他们改变身分的机会和希望,因而他们有上进的动力。

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〔17〕在社会生产力不发达,社会财富不丰裕的历史条件下,这种刑法必然是严刑峻法,刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。在契约社会,人们地位平等,人们在平等地位的基础上往往有大致一样的思想、感情和认识,契约是人们心灵的通约、契约是社会联结的纽带。

商品经济是一种交换经济。注释:[1]参见《马克思恩格斯选集》第4卷,第75—76页。怪不得贵族要这样夸耀自己的血统自己的家世,一句话,夸耀自己肉体的来源。最后,他是一个家族的成员。在契约社会,人们推崇的是一种竞争论哲学。以个人为本位适应社会生产力发展的客观要求,所以马克思称产生这种孤立个人的观点的时代,正是具有迄今为止最发达的社会关系的时代〔14〕。

讲究身分,把身分作为设立个人权利义务的主要根据,而身分是先天注定的,个人根本无法选择,丝毫不能体现个人的自由意志,也不能对个人的后天努力作出客观的评价,因此用身分这样一个个人无法选择、无法改变的东西来作为分配个人权利义务、决定个人终生命运的标准,是最不合理的。[6][7][法]托克威尔:《论美国的民主》(下卷〕,商务印书馆1990年版。

而契约社会,是一个平等社会,正是因为是一个平等社会,因而又是一个交往的社会,契约社会作为一个平等交往的社会具有比封闭的身分社会无比的优越性:在身分社会中,名分已定,恒常不变,这种社会阻塞了人们自动升降的社会变迁机制,人们要改变不合理的身分地位,没有正常的社会变迁机制,只能通过最极端的解决办法-战争,中国历史上每次农民起义为什么都在自己的旗帜上写上均贫富、等贵贱,根本原因之一就在这里。在原始社会,人类处于幼年阶段,社会生产力极其落后,个人是极其渺小的,根本无力去征服自然、改造自然和获取生活资料,个人只有通过联合组成的团体才有力量、才能生存,所以在这种情况下,对每个人来说,团体高于个人。

而身份低贱者绝大多数人先天注定做牛做马,永不翻身,个人后天努力往往弥补不了因身份低贱而造成的先天不足,因此,使出身卑微的人往往安于现状,不思进取,乃至产生一种绝望失落情绪。(2)契约是主体的意思自治,权利自己争取、义务自己履行、责任自己承担,契约弘扬着人的主体品格、权利意识、自治精神,它们的弘扬要求政府有限,第一个契约就是政府与个人之间关于权利(力)义务的契约,划定公权力与私权利各自的适当范围,划分公法私法的不同法域,契约化就是政府法治化,契约化为实现政府守法这一法治的核心提供了坚实的社会基础。

社会关系契约化是步入法治社会的必由之路,这是因为:(1)契约是平等主体之间的一种合理关系,主体社会地位的平等、权利义务的对等是契约存在的必要的社会基础,反过来契约化其实也就是人的社会地位的平等化,人的身分色彩的消失,契约化就是人人平等化,只有在契约面前人人平等才有可能在法律面前人人平等。君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定。而在契约社会,契约是设定人们权利义务的常规手段,契约的本质是当事人意思自治,因此用契约作为设定人们权利义务的手段,其实是当事人自己为自己设定权利义务,它不象身分社会那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权,它主要依靠的是每个当事人自身的努力,通过自由竞争,自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任,契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段,它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。进入专题: 契约社会 梅因 《古代法》 比较意义 团体本位 权利本位 使人 国家强制力 社会权利 人类社会 。

〔3〕在身分社会,身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。在礼治的情况下,就是连仅有的刑法也置之一边,即所谓的德主刑辅。

契约社会为社会提供理顺了社会交往、变迁机制,优胜劣汰、适者生存取代了论资排辈、先天注定,在身分社会,定名分,守本分,结果没有职业自由、没有迁徙自由。身分社会处处讲究身分,其目的是拔高少数有身分的人,而贬低绝大多数无身分的人,身分就是人与人之间不平等的表现,也是维护人与人之间不平等最有力的工具。

长幼差别,论资排辈本身就是身分最现实最常见的表现方式。第三,身分社会是一个人治社会。

契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。世界上的最高命令莫过于父母之命,当然这并不是因为父母有什么巨大无比的威力,而是因为他们与子女之间有一种血缘亲情纽带。从人治的身分社会到法治的契约社会的转变肇因于商品经济的发展。社会处处重身分、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩,一种身分的人,世代如此,不能逾越到别种身分里去。

这种社会不利于人们互相交往,不同身分的人与不同身分的人各自划地为牢、以邻为壑。与这种社会发展相适应,充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。

〔9〕真正的法治从最终极的意义上来说就是个人自治,即自己主宰自己、自己为自己立法、自己为自己执法。后来是在由氏族间的冲突和融合而产生的各种形式的公社中。

讲究身分,就是要求人们社会地位不平等,没有普遍的主体社会地位的平等,就没有建立法治的社会基础。契约是个人独立自主、意思自治的,当事人自己为自己设立权利义务,自己为自己作主。

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